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江平:公司法的修改与发展
双击自动滚屏   发布时间:2007-05-20 阅读:1625

 

《公司法》的修改和发展
江平 

    2005年10月全国人大常委会通过了修改后的《公司法》。这次《公司法》的修改时间最短,不到两年,修改幅度很大,相当于重新起草一部《公司法》。这次《公司法》的修改有六个方面的意义。这六个方面也是《公司法》修改的主要精神。

    一、这次《公司法》的修改删除了前《公司法》中关于国有公司、国有企业改制以及国有财产的规定,如删除了原来第4条公司中的国有资产所有权属于国家的规定。体现了投资平等的精神,这说明公司不能区分股权本身所有制或者财产里面的所有制。

    股权平等,是这次《公司法》修改的一个很重要的精神,在这个重要精神的前提下,这次《公司法》修改对国有独资公司进行了研究。原来的《公司法》对国有独资公司写得比较含混,只规定国有独资公司由国家授权的投资机构和国家授权的投资部门设立。他们设立的独资公司,可以是有限公司,但范围太窄。这次《公司法》增加了一个内容,明确了国有独资公司是国家独资,但是国务院国有资产监督管理部门和地方人民政府授权的国有资产监督管理部门也可以出资设立公司。这样就把国有独资公司明确为以中央和地方国有资产管理部门的名义投资的国有独资公司。现在的问题是扩大到地方国有资产管理部门,这个地方是指哪一级?从更广泛的角度来看,除了省、直辖市,设区的市等等,是不是都可以设立国有独资公司?

    现在有关国有独资公司的规定有一条比以前更明确。原《公司法》第72条规定:经营管理制度健全、经营状况较好的大型的国有独资公司,可以由国务院授权行使资产所有者的权利。如果这样,经营管理好、制度好的国有独资公司是否又可以作为国有投资者,设立的公司是不是也是国有独资公司?现在取消了72条,明确说明国有独资下面再设的独资公司就是法人独资公司。比如,国资委下属的169家企业都是国有独资公司,它们下面再设的不是国有独资公司,而是法人独资公司。国有独资公司的地位和国有企业下设的公司和国有独资公司下设的公司地位是不一样的。《公司法》适用的条文不一样,承担的责任等都是不一样的。

    简而言之,新修改的《公司法》取消了所有制的区别,体现投资者地位平等。无论国有股股东的投资、法人股股东的投资、私人股股东的投资、外商股股东的投资以及三资业的地位都是平等的。

    二、这次《公司法》的修改大大降低了设立公司的门槛,体现投资自由的精神,更加鼓励投资。

    一部《公司法》就是一部投资法,鼓励投资就是要降低门槛。比如公司最低注册资本额分别从10万、30万、50万元降低到3万,股份公司从1000万元降低到500万元。这些问题在公司法修改时争议很大,因为中国公司信用比较差,设立比较乱,皮包公司非常多。但是这个问题可以提供三个信息:

    (1)门槛降低了,风险应该由跟这个公司打交道的一方自己去衡量和承担,市场风险自负;

    (2)看一个公司的信用,不能只看注册资本,还应该看总资产的数量,看实际的财产以及公司对外的担保,还有建立信用档案的机制;

    (3)虽然注册资本降低,可以2年分期付款,但是对于没有出资的法律责任丝毫没有变,刑事责任、民事责任都没有变。根据现行法律,公司出资不实、抽逃资本的,可以对公司主管人员、主要责任人处5年以下的有期徒刑。资本额可以降低,但是法律责任不能降低。这是第一个问题。

    降低门槛的第二个重要问题就是出资的形式。新《公司法》将出资形式从原来的5种变成了4种,把非专利技术删除了,但是在列举的4种出资形式后加了个字,即货币外所有其它财产,只要可以用货币形式评估的、法律法规没有阻止的都可以作为出资。其中最关键的、争议最大的就是股权能不能出资?拿股权投资的最大危险是债权人的利益会受到损害。现在更大的争论就是以股权在另外一个公司出资,出资的意思就是要转让财产权,那么股权如何实现?由于这些问题争论很大,所以现在都归在字里面。判断股权能否作为出资,首先应该考虑股权能不能用货币形式评估?

    当然可以。其次,能不能转让?《公司法》所说的转让实际包含两种转让:(1)股东财产变成公司的财产,要办财产转移手续;(2)另一个转让是可以拿来抵债。这第二个转让是存在难度的。法律法规还没有规定,还需要进一步解释。

    第三个重要问题就是转投资限制的取消。新《公司法》只规定,一个自然人设立独资公司后,独资公司不能再往下设立独资公司。

    第四个重要问题是一人公司的问题,如果我们放宽了一人公司,特别是一个自然人设立的公司,带来的弊端还是很大的。《独资法》规定一人出资承担无限责任,而新《公司法》又规定可以设立一人有限责任公司,承担有限责任。那么自然人完全可以采取个人独资企业的管理方式来承担有限责任,也就是实际上按个人独资企业法的管理模式,可以寄存、拿走企业财产,企业财产就是个人的,所以新《公司法》第64条规定个人企业出资人如果不能证明个人财产是与公司分开的,就必须承担连带责任。这个概念显然和公司法的理念是一样的,想承担有限责任,个人财产和公司财产之间必须有一个防火墙。但是一人公司还有个举证责任问题。如果一人公司不能证明的话,就得承担责任。这就必须要用审计报告来证明,只有这种情况下才能免除责任。这透露给我们一个信息:中国顺应世界潮流,允许一人公司,这是大势所趋。但是我们只允许设立有限责任公司,并且规定非常严格。如果实践证明一人公司可以,我们以后还可以逐步放宽规定。不要因为突然的开放,而出现失控、逃避责任的现象。

    公司门槛的降低,还体现在设立股份公司的门槛降低了。这体现在四个方面:(1)注册资本从1000万降到500万,上市公司另有标准。(2)删除了原规定的股份公司的设立要经过国务院授权的部门或者省级人民政府部门的批准。(3)发起人的人数可以是2到200人。

    (4)募集设立方式增加了或定向募集,比社会募集要简单,可以找一些核心人员作为发起人,向职工定向募集,转让方便。但是只要是募集设立,不论是向社会还是定向都要向证监会申请。

    三、增加了章程的自由度空间,增多了任意性的规范,体现了企业的自治自律精神。

    在世界各国,对企业公司很重要的一个原则就是自治自律。在这个意义上来说,我们过去的《公司法》几乎是强制性的规范。《公司法》应该给章程多大的空间?这是一个很难的问题。强制性规范的比重在不同的法律部门是不一样的。《合同法》给了很大的空间,因为合同只是两人之间的问题。但是公司还牵涉到股东、债权人等等的利益。《物权法》也在讨论,《证券法》几乎都是强制性的规范。另外,针对不同公司,强制性规范和任意性规范也是不一样的。针对上市公司的强制性规范非常多,不仅有《证券法》还有《公司法》规定,因为上市公司涉及到很多社会公众的利益和小股东的利益。对不上市的公司、有限公司的规定就相对松一些,因为这类公司有一定的人合性质。

    只要涉及到社会利益、国家利益、第三人利益的都应该制定强制性的规范,但是涉及到股东利益,议事规定等都可以放宽限制,制定任意性的规范:(1)有限公司的股权转让,股东内部利益怎么分配?以什么方式向外部人转让?优先权怎么行使?优先股的收益权如何实现?股东死亡后的身份继承是否要经过同意?公司出资比例是否可以和分红比例不一样?等等,都是可以自行规定的。(2)权力分配的问题。在中国,三会是法定主义。但是三会的权限是法定的还是任意的?目前认为是法定的。法学家认为治理结构的本质问题,就是权力分配。这次《公司法》写得就非常清楚,涉及对外投资利益和担保利益的,章程可以规定,章程可以决定是由董事会决议还是股东会决议,并且可以有数额的规定。这样在权力分配上就非常清楚了。第二个权力分配问题,就是公司的法定代表人是谁?原来只能是董事长,现在可以是董事长、经理或者执行董事。《公司法》修改为可以设经理,也就是说可以设立,也可以不设立,可以设立经理也可以设立CEO,首席执行官和经理的职权是不一样的。我们要分清权力机构和执行机构,权力机构是法定的,执行机构是任意性的,不仅名义是任意性的,权限也是任意性的。执行机构的权限可以扩大也可以缩小,但是必须在章程中规定。《公司法》规定,章程可以设定执行人员的权限、高级管理人员的权限。高级管理人员包括经理、副经理、会计负责人、上市公司董事会秘书,《公司法》还规定,这些人一旦作为高级管理人员写进公司章程后,就必须要承担高级管理人员的责任。

    现在争议的最大问题是,对《公司法》中的任意性规范章程是否要具体写明另有规定按规定,还是默认?对这个问题一直都没有统一的认识。例如《公司法》规定有限责任公司董事会的成员为3-13人,但是实际这家公司却有15人,最后有人告到法院,认为该公司做出的决定应该被认为无效。按照我的解释,涉及到《公司法》里公司机构成员的组成和表决的规定,应该做宽泛解释。

    另外一个争议最大的问题就是,董事会决议的表决实行1人1票制,这是强制性规定,还是任意性规定?对什么而言是强制性,对什么是任意性?如果有人请假,开会投票对开,为了防止这样的现象,当一个公司表决陷于僵局不能通过的话,允许董事长再多投一票。但是公司法规定1人1票,这种2票规定是不合法的。于是,我们的争议就是如果章程规定董事长可以多投一票,是否违反了《公司法》的强制规定。如果章程规定,大股东可以多投票,这绝对是违反强制性规定的。表决1人1票,这是相对股东会表决的按资本投票而言的。但是我认为,章程规定在投票陷入僵局的时候,董事长可以多投一票,这是议事规则,应该被允许。《公司法》给了章程更多的空间,给我们带来了三个新的问题:

    (一)我们不应该再有格式章程、标准章程等。法院判决除了按照法律就是依据章程,就像发生合同纠纷时既要看《合同法》又要看合同。

    (二)章程中的自行规定哪些是有效的,哪些是无效的?将来必然会出现章程有效无效之诉。如果章程违反了强制性规定,就会被认为是无效。

    (三)法定代表人、董事会、经理都可能越权,这些越权合同是否有效?这就按照《合同法》第59 条来办:法定代表人或者负责人超越权限签订的合同,除了相对人明知或者应当知道,该合同有效。现在章程既然是公开的,人人可以查询,如果合同当事人不去看,是属于善意还是恶意?是属于应当知道还是不能知道呢?解释只能是应当知道而没知道,属于恶意。在签订合同的时候我们应该增加一些成本。

    四、《公司法》的修改扩大了对股东权利的保护,特别是对中小股东利益的保护,防止控股股东、大股东滥用自己的控股地位。

    《公司法》的核心就是要保护股东利益,而股东利益的核心就是平等。股东权益的平等最大的问题,就是控股股东和小股东之间的关系。不论是有限责任公司还是股份有限公司,控股股东掌握管理权,他们会利用这种权利来谋自己的利益,侵犯小股东的利益。而实际上没有控股股东也会出现问题,股权高度分散,没有控股的、有核心利益的人,股东会无法召开,反而会导致内部人控制。从这个意义上来说,加强控股股东的利益是很重要的。这次《公司法》修改有几个问题要说明:第一,是股权转让。对于股权转让什么时候完毕生效一直是争议很大问题。国家工商管理局认为应该登记才生效,但是法院和学者都认为工商登记不是生效的必要条件。这次《公司法》修改明确规定,股东名册上记载的人就是实际行使股东权力的人,并不是工商登记的人,也就没有什么隐名股东了。公司设立的时候,股东名册上的股东,或者公司股权转让后名册上的股东,工商没有注册,不得对抗第三人。保护中小股东权益,防止控股股东滥用权力有哪些措施?

    (一)关联交易的禁止。严格来说不一定是关联交易,有些关联交易并不是损害公司利益的,所以重点在于不仅是关联交易,还要对公司造成损失。修改后的《公司法》用的是关联关系一词,而不是关联交易。关联关系不仅是合同交易关系,也可能是投资关系或者其它关系。这次《公司法》对于关联关系的定义是:一公司控股股东或者实际控制人与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其它关系。一是利用直接控股企业的关系,让它跟自己做交易,低价把东西卖给自己;二是利用间接的关系,向子公司集团里的人低价转让;三是可能导致公司利益转移的其他关系,既不是直接又不是间接。好朋友、亲属等等都可以构成关联关系,无非是获得低价转让、无偿担保等好处。这比上市公司证监会规定的关联交易的规定还要扩大。

    (二)持异议的少数股东的退股权。这点在《公司法》里规定得有点不很准确,把退股权写在有限公司的股权转让部分。股权转让是股东间的转让,而退股权是要求公司来收购股份,而不是另外的股东。过去《公司法》规定股东不能退股,只能转让。那么小股东的退股权在什么时候产生?现在规定三种情况下,可以有退股权:(1)公司该分配盈利而不分配,股东表决分配,大股东不允许,连续5年不分配给小股东,股东的资产收益权被否认,就可以要求退股。(2)公司合并、分立、转让重大财产,小股东表决不过大股东。(3)公司规定的经营时间已经到了或者目的已经完成。退股权必须是法律明确规定的特定情况。如何行使退股权?《公司法》明确规定:要求公司以合理价格收购。对合理价格世界各国的解释就是公司现在账面上的净值。这是保护小股东利益的第二个重要方面。

    (三)公司为了奖励职工,可以在股票市场上买回自己的股票。这就为公司实现期股制,用股票奖励职工开辟了道路。其中有三个规定:第一,不能超过已经发行股票的5%,不然可能操纵市场;第二,奖励职工的部分只能作为税后利润的开支;第三,必须在一年之内脱手,不能自己持有,不然侵犯了投资人的利益。这样看来,作为激励机制,大股东可以赠送给高级管理人员股份,把公司利润中的一部分奖励给高级管理人员或者一般管理人员,按照智力要素来进行分配,期股制也是可以的,当然前提是股票能够升值。还有MBO等,这是高级管理人员收购公司的特别规定。这些都是对高级管理人员的激励和奖励制度。

    (四)少数股东有向法院提出解散公司的权利。过去的《公司法》没有这方面的规定。公司要么经过股东大会表决通过解散,如果大股东还要继续干,而小股东不干,是否可以解散?大股东拥有控股权,股东表决不同意解散,小股东就没有办法。这个问题在三资企业法里面有规定:中外合资企业的外方要求继续而中方要求终止,可以向法院和仲裁机构提出要求终止公司。现在《公司法》里有了完善的规定,有限责任公司、股份有限公司里拥有公司10%的股东(不一定是一个股东,累计起来也可以)就可以向法院提起诉讼,要求解散公司,但是条件必须是公司经营发生严重困难,这是需要法院认定的。这时要求解散,使股东的利益不致遭受重大亏损。

    (五)累计投票制度。这也是保护小股东的一种办法。虽然写在股份公司的章节中,但是有限责任公司也可以实现累计投票。法律上规定可以实行累计投票制度,所以章程或者股东会可以自己决定。

    这是相对于分别投票制度而言的。长期以来我们都实行分别投票制,只要你拥有50%以上的控股权,董事会成员就可以由你决定,这是很不合理的。累计投票制度就是,把我拥有的投票权乘以候选人的人数,也就是比例投票制度。
  
     五、加强了公司的监督机制,尤其是对高级管理人员的监督机制,加强了对职工利益的保障。

     我们可以看到世界各国的公司丑闻,主要出在高级管理人员。美国没有监事会,但是有独立董事、小委员会(分委员会、审计委员会);日本的《公司法》修改的监督机制非常有意思的,日本原来的监事机制是和我们一样,监事会就是监督董事会的。修改后,采取了可以选择的机制。股东会选举董事会,董事会一边任命经理,一边任命监事会,监事会在董事会的下面,监事会是由董事会任命的,长期坐班,只监督高级管理人员,不监督董事会。董事会每年只开几次会,没什么好监督的。监事会就是监督执行机构有没有违反财务制度等公司规定。这也就是美国模式的翻版,美国公司的监督机构叫做审计委员会,而日本认为审计一词不够,就干脆叫做监事会。但是,领导人觉得还是不够好,既然监事会是法定的,又可以由董事会选举产生,会不会作为监督机制有些不够严肃。所以在这次修改中把监事会的权利加强了(1)监事会可以在股东会开会的时候提出罢免不称职的或者有问题的董事或者高级管理人员。(2)董事会不决议召开临时股东大会或者股东会议,监事会认为有必要,可以自己主持召集。(3)董事或者高级管理人员由于违法越权行为对公司造成损失,本来是由公司来提出诉讼,但是法定代表人是不会来告自己的,所以现在规定监事会有向法院提起诉讼的权力。小股东有以自己的名义代为诉讼的代为诉讼权,类似于美国的派生诉讼。只要有监事会的决议,法律必须受理。(4)监事会成员有权以自己的名义调查和组织审计的权力,扩大了公司里面的审计作用。

     关于职工的利益,修改中很多人都提出了应该加强职工的利益:(1)监事会里面由职工选举的代表不能少于1/3。(2)国有独资公司或者两个以上的国有企业组成的有限责任公司里董事会里也必须有职工代表。(3)还有争论很大的规定就是,公司里也必须要设立职代会,行使民主管理的权力,三资企业比较特殊,可以没有。(4)工会的作用包括签订劳动合同(《劳动合同法》草案已经公布)。《劳动合同法》里面规定了一系列保护职工利益的条文,比如建立劳动保险制度等。公司违背《劳动合同法》,要承担责任。

    关于公司是否要承担社会责任?有人认为这是世界的潮流,特别是西方国家都规定了公司要承担社会责任。反对的人则认为,地方摊派很厉害,如果再写入社会责任,摊派就会更加厉害了。所以《公司法》总则中专门写入了社会责任,但是这个解释必须严格:(1)环境和自然资源的保护;(2)承担对消费者的责任,不能侵犯消费者的利益。

    六、加大了对债权人利益的保护。

    《公司法》里明确规定,在债权人利益没有保护的前提下,股东不能够分配财产。《公司法》一方面保护股东利益,另一方面保护债权人的利益。原先《公司法》有个很大的问题:公司往往不经过清算,债权人利益还没有得到清偿,公司就没有了。财产可能被股东拿走了。所以,应该明确债权人的利益高于股东的利益。《公司法》虽然要保护股东的利益,但是不能把股东的投资风险转嫁到债权人的身上。所以这次《公司法》修改有一些比较好的规定:

    (一)关于揭破公司面纱的规定。大陆法国家叫做法人人格否认。如果子公司实际上不具备独立法人人格的话,母公司股东要对它的债务承担连带责任。这个规定在一人公司里有严格的规定,还规定了举证责任的倒置。而其它的公司怎么承担?在《公司法》讨论中争论最大的就是这个。有人认为很多国家都在司法过程中通过判例解决,所以,我们还是不要写,今后让最高法院去解释。但是也有人认为,这么大的问题让最高法院去解决,没有一条立法依据还是不好,中国不是判例法国家,我们还是应该在立法的时候就加以规定。但是怎么写呢?有人主张用列举式,比如:如果母公司和子公司人员混同、财务混同、业务混同,子公司的债务应该由母公司来连带承担,也就是在人、财、物、产、供、销都被母公司控制的情况下,母公司承担子公司的债务。但是也有人担心超出列举的这些情况该怎么办?所以现在用两个滥用笼统地规定:如果控股股东滥用独立人格,滥用有限责任,子公司的责任由母公司承担。如何滥用就由以后的司法解释解决了。但是很多人又担心,滥用独立人格和有限责任的提法会不会也会被滥用?使本该承担有限责任的却承担无限责任和连带责任,这样以后恐怕没有人敢投资了。于是本次修改加入了逃避债务而且使债权人有重大损失的前提。这个前提在运用上是至关重要的,表明我们国家在原则上承认法人人格否认,但是为了防止滥用而加了限制。

    (二)《公司法》修改加了八个字清算期间,法人存续。过去没有这八个字,工商部门吊销了法人资格,法院就不予审理了。权利能力和行为能力都没有了,怎么能当诉讼当事人?这就为没有经过清算就消灭法人资格的公司债权人,提供了诉讼渠道。如果公司资格没有了,实体也不存在了,最高法院也有规定:如果没有主体,只要有财会继受人,就可以诉讼。如果财产也没有了,可以找当初出资没有到位的股东,他有补足财产的责任。如果这也没有,就看有没有股东应该对这个债务承担连带责任。如果这也没有,那就没有办法了。

    (三)中介机构的责任。《证券法》对中介机构规定的责任比较严格。比如会计部门应该披露的信息,对出具虚假公司财务报告等,承担相应的连带责任。但是《证券法》规范的都是上市公司,《公司法》涉及的并不都是上市公司,那么,中介机构应在什么范围内承担责任?以前只承担行政责任。这次《公司法》里面明确规定:如果虚假验资、虚假验证、虚假评估给债权人造成损失的,在不实的范围内承担责任,能够证明自己没有过错的除外。跟《证券法》的规定不一样的是,只在不实范围内承担责任,而且是过错责任。

    综上所述,新《公司法》从三个方面保障债权人的利益,首先,可以找股东中应付连带责任的人;其次,公司清算期间不可以逃避责任;第三,如果是中介机构有过错也应该承担责任。

 

 

 
 
 
[2014-03-18] Adam
Pleasing you should think of somhneitg like that
[2014-03-18]
[2014-03-18]
[2014-03-18]
[2014-03-19]
[2014-03-20]
[2014-03-20]
[2017-01-03]
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