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合同法中的几个疑难问题
双击自动滚屏   发布时间:2007-05-20 阅读:1312

 

 

最高人民法院民二庭:王闯  

    [编者按]  2006年11月3日,王闯法官应邀到东营中院讲学,为东营法院干警作了合同法专题讲座。对讲座内容进行整理后,现刊载如下:

     今天非常高兴有机会来东营中院跟大家共同探讨合同法中的理论和实践问题。结合自己1998年到最高院经济庭也就是现在的民二庭工作以来,在合同法方面的所学、所思、所获,我讲三个专题,即违约金条款的法律适用问题;可得利益损失的计算和认定问题;表见代理构成和具体实践中的认定问题。

    一、关于违约金条款的的法律适用问题

    我国合同法第144条规定了违约金制度,特别是其中的第二款和第三款,具体实务中如何适用,认识上存在比较大的差别。第114条所规定的违约金到底是一个什么性质的违约金,实务中的认识与做法是不一样的。第114条第2款所说的违约金过高,人民法院可以根据当事人的请求予以调整。过高如何认定?标准是什么?衡量的方法是什么?人民法院能不能主动依职权来调整违约金的数额?如果一个合同解除后,违约金条款还能不能适用?这些问题在审判实务中做法各异,学界对这些问题也有不同的认识,为了把这个问题进一步细化,下面具体分解为五个小问题进行阐述。

    (一)违约金的法律性质。违约金的法律性质,学界和实务界形成了四种具有代表性的观点。第一种观点是补偿说。其依据是合同法144条第二款的前半句。前半句说当事人约定了违约金,低于违约所造成的实际损失时,当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加。这种观点认为,合同法第114第二款的前半句是这样说的,说明违约金是事先对损害赔偿的预定,功能主要是弥补违约所造成的损失,所以说应当认定或者合同法所规定的违约金应当是补偿性的,这是第一种观点。第二个观点是惩罚说。这种学说主要有三个理由:一是依据144条第2款的后半句,后半句说如果当事人约定的违约金过分高于所造成的损失的,当事人可以请求人民法院和仲裁机构适当减少。条款中规定的是过分高于,在一般高于的情况下,人民法院对当事人的请求可以不予理会,高于的部分并不是起了补偿的作用,明确体现了惩罚的色彩。第二点理由主要来源于审判实务。实务中人民法院审理的很多关于违约纠纷的案件,当事人在签订合同的时候,明确约定违约金就是惩罚金额,有的合同标的额只有100万,约定的违约金是150万,双方都是同意的。在这种情况下,后来由于违约金过高,发生了纠纷。很多法官就认为,这是当事人意思自治的结果,属于契约自由的范围,人民法院就应该尊重当事人在立约时候的契约自由。所以很多法官在实务中是这样认定的,既然明确约定了惩罚性的违约金,我们就应该尊重契约,应该严格按照契约来确定违约金的性质。第三个理由是第144条第三款,如果当事人迟延履行,事先又约定了违约金,违约方在支付违约金之后,还要继续履行债务。其实惩罚说最有利的依据就是第三款,从第三款可以看到,违约金和继续履行债务两者之间并不是舍一取一的关系,而是一个并列的关系,就是说除了支付违约金还要履行债务。我们可以看到,在违约没有造成损失的情况下,继续履行债务是没有问题的。那么没有损失的情况下他还要支付违约金,这个违约金是什么性质的?那毫无疑问他是一个惩罚性质的。第三种观点补偿和惩罚双重性说。结合上述第一、第二两种观点,认为无论是补偿说还是惩罚说,都有点偏激。补偿说只看到了144条第二款的前半句,没有看到后半句;惩罚说只看到了第二款的后半句和第三款,没有看到第二款的前半句。应当全面和正确认识合同法第144条规定的违约金,就要把这两个条款结合在一起看。这样就可以得出一个综合判断,违约金是既有惩罚性又有补偿性质的,这就是第三种观点。第四种观点是目的解释说。通常情况下违约金性质有以上三种观点。今年7月份,我看到了几篇文章,认为合同法第144条违约金的性质应当采取目的解释说。就是说在当事人对违约金的性质有明确约定的时候,就要尊重当事人的约定;只有在违约金的性质没有约定,或者约定不明的时候,才要面临对违约金性质进行解释的问题。在约定不明或者没有约定的情况下,也要先适用合同法第61条,看当事人能不能就违约金的性质达成一个补充协议。如果能够达成补偿协议的话,就按当事人的补充协议来办;如果不能达成补充协议,可以根据交易习惯,双方合同文本,还有合同法的体系方法等,来认定违约金的性质。这些方法都用尽了,仍然无法确定其性质的时候,才能够解释为既具有惩罚性,又具有补偿性。以上就是目前学界和实务界关于第114条违约金性质的四种观点。这四种观点中,第一种和第二种很明显是有偏颇的,可供选择的只有后两种,到底应采双重性质说还是目的解释说。我个人认为,违约金的性质应当是双重的,不应按照第四种观点即目的解释说来认定。为什么我们不采纳目的解释说?主要是因为目的解释说人为的缩减了114条第2款的适用范围和适用条件。我们可以看一下合同法第114条第1、2、3款,根本没有任何文字规定,当事人提出违约金过高的前题是当事人对违约金的性质有一个明确的约定。目的解释说人为设了一个前提,无形中就等于在当事人对违约金性质有明确约定时候,人民法院就拿他没有办法了,只能按他们契约的约定处理。这并不符合合同法第114条规定的违约金制度的本意。我认为我国合同法中的违约金,不仅仅是双方当事人约定的范畴。要看到违约金在民法通则中是把它放在民事责任一章的,同样,合同法也是放在违约责任这一章。它首先是来源于当事人的约定,同时还是一种民事责任的形式,既然是民事责任,里面就有了人民法院代表国家或者说代表了社会绝大多数人的意志的判断,这个时候仅看当事人约定是不行的。所以既要尊重当事人的约定,但在当事人约定不公平的情况下,我们也要看到114第2款在违约金过高或过低的时候法律赋予当事人的一种请求权。关于这一立场,体现在我所主审的一个案子里面。这个案件一审法院是某省高院,二审是最高院。双方当事人一方是某啤酒公司,一方是光明公司。案件的焦点问题是违约金的数额。双方买卖的是鲜啤和纯生啤酒,根据双方往来的信函,可以认定光明公司在经销啤酒公司的啤酒的时候,约定的违约金的数额。通过司法鉴定,约定违约金数额达到了鲜啤酒毛利润的二十倍,纯生啤酒毛利润的六倍。啤酒公司主张违约金过高,光明公司说我发了函件,说明违约金到底怎么算,啤酒公司盖了公章,而且负责人也都签了字,是做出了有效承诺的。在判决中就这个问题我分两段进行了阐述,第一段是阐述对违约金要进行调整,第二段是阐述对违约金性质的看法。其中第一段是这样写的,光明公司提出的鲜啤赔偿标准,已经高达啤酒公司所在地区经销鲜啤酒毛利润的近二十倍,纯生啤酒的赔偿标准则达到该地区纯生啤酒毛利润的近六倍,致使本案中违约金弥补损失的功能弱化,而且惩罚违约的色彩浓厚,明显与合同法违约金的目的功能相悖,导致双方权益失衡,有违民法公平原则,鉴于啤酒公司在诉讼期间提出违约金和赔偿标准过高的请求,本院依据合同法第114条第二款之规定,将违约金进行调整,调整为毛利润的两倍。第二段具体阐述了我对违约金性质的看法。合同法第114条的规定已经明确违约金制度以赔偿非违约方的损失为主要功能,而不是严厉惩罚违约方,违约金在我国合同法中主要体现一种民事责任形式,因此不能把违约金条款理解为完全由当事人约定,尤其对数额过高的违约金条款更是如此。如果任由当事人约定过高的违约金,且以意思自治为由予以支持,在有些情况下无异于鼓励当事人通过不正当方式谋取暴利,也可能促使一方为取得高额违约金而故意引诱对方违约。鉴于此,人民法院可以对不合法的违约金数额进行调整,以维护民法的公平和诚实信用原则,并使违约方从高额和不合理的违约金束缚中解脱出来。这个判决是我对合同法第114条所规定的违约金性质的理解,归结为一点就是,114条规定的违约金是双重性质的。这里面还有两个点应该把握:第一,无论当事人是不是明确约定了违约金的性质,都不要紧,只要当事人提出违约金不合理,人民法院就可以根据合同法第114条的规定进行审查。第二,在惩罚和补偿之间,应当坚持以补偿为主,以惩罚为辅。

    (二)关于违约金过高的衡量标准。怎么认定违约金过高,各地法院的做法也不一样。有的法官是以合同的总标的额做为基数来衡量违约金是否过高,也有的法官把合同没有履行的标的部分做为基数,更多的法官是以合同违约造成的实际损失来做标准,我认为这是属于法官自由裁量权的范畴。但是具体操作的时候,我个人认为应该严格按照合同法第114条第2款规定,以实际损失作为一个最基本的标准,同时还应考虑双方在违约中过错的大小。关于这个问题,梁慧星老师和崔建元老师有不同的观点。合同法在起草的时候,违约的归责原则,参考了美国合同法以及欧洲标准示范法,确定为严格责任。梁老师认为这样更能客观审查是不是违约,要不要承担责任,法官操作的时候,是很清楚的,就看事实有没有违约的情况,有违约事实就应承担违约责任。与这个观点稍不一样的是崔老师的观点,他在《法学研究》中专门写了一篇文章,他认为在认定违约金的时候,应考虑双方过错,因为责任产生的前提通常是有过错。特别是在合同法中,认定和确定违约归责原则可以采纳严格责任,但是在分则中我们可以看到很多条文还是要区分双方当事人责任大小的。这两种观点,我比较倾向崔老师的观点,就是我们在坚持严格原则这样一个归责原则的前提下,在具体判断双方违约责任的时候,还要考查双方在违约中是不是存在过错,以及过错大小的问题。如果这种说法成立的话,我认为在衡量违约金过高或过低的时候,可以基本上分为三种情形。一种是违约方属于恶意违约。本来合同已经签好了,在履约的时候突然价格涨了,卖方就违约,将货物卖给别人不卖给原已签订合同的买方,在这种情况下毫无疑问,违约方是恶意违约。恶意违约的时候,如果违约金很高,对方向违约方主张支付违约金时,违约方说违约金支付过高了,人民法院是可以调的。但应当体现出调到适当程度,体现出对恶意违约的惩罚。二是在违约方违约情况下,非违约方也有过失。对于这种情况,当违约金约定过高时,还可以将违约金继续往下调,稍微比实际损失略高一点,做到基本相符,差距不大,不应过多的体现惩罚色彩。三是合同一方想通过高额的违约金从违约方获取暴利的情况。非违约方签订违约金条款的目的,其实就是一个不法目的,对于这种违约金过高部分就应该认定是无效的,就要把违约金调成和实际损失相等。上述啤酒公司和光明公司的那个案件,光明公司的确能够让我们产生一个判断,就是要从啤酒公司违约获得高额的暴利。单从牟取暴利这个角度来看,我认为违约金应当调到和他的损失完全相等。但是之所以把20倍和6倍毛利润调到了2倍,主要还考虑到啤酒公司在违约的过程中也存在一定的过失。与这个问题相关的另一个问题是,认定违约金过高或过低时的标准是什么?最基本的标准就是实际的损失。实际损失由谁来举证?这是我们法官实务操作中经常遇到的一个问题。有的法官认为这是谁主张谁举证的问题。这种观点我认为没有什么不妥,但是如果操作起来,发现结果并不能让人满意。从真正能够证明损失有多大的问题上,其实举证的优势或者强者是非违约方,违约方往往很难证明有多少损失。我的基本看法是要公平分配举证责任,违约方不是主张违约金过高了吗,那么违约方需要举证,证明违约金的确是不合理的,证据举到这个程度就行了。同样让非违约方举证约定违约金是合理的,并证明因对方违约自身所受到的实际损失。双方就这个问题来共同举证,这样才能便于法院认定到底受到多大的损害。

    (三)有关程序性的问题。第114条第2款所述的,当事人在请求违约金增加或减少时,要通过一个什么样的诉讼程序来进行呢?在实践中很多法院做法也不一样。有的法院认为,受害方要求违约方支付违约金,这个请求权是独立请求权;同样,违约方认为违约金过高,要求减少违约金,这种请求也是独立请求权。违约方请求权的目的是为了吞并、抵消对方的请求权。既然是两个独立的请求权,违约方在请求人民法院调整违约金的时候,要通过反诉的形式来进行;或者在请求仲裁机构来调整的时候,通过反请求的方式来进行。这是有明确法律规定的,如民诉法第126条,仲裁法第27条。另外一种观点是当事人认为违约方违约金过高时,只要通过抗辩的形式就可以了,不一定强求通过反诉的形式。对这个问题目前还没有定论,实践中还是有两种不同做法。就我个人而言,我比较倾向于通过抗辩的方式来主张。在理论上,两个独立请求权是没问题的,要通过反诉的方式提出请求权,也是可以的。但是,无论是学界还是审判实务界,对违约金的认识一直存在争议。法院的做法也不一样。专家、民法学者和经常审理违约纠纷的法官们,对这些问题产生了很大的分岐,目前还没有产生一致的意见,这是很正常的。但对当事人而言,一辈子可能只打这一次官司,你让他那么清楚的认定违约金是怎么一回事,到底是什么性质,应当通过什么程序,这个要求过于苛刻,也不利于我们在一个案件中把违约金的问题审理清楚。所以,从便于审理案件、有效利用司法资源的角度来看,我认为当违约方认为违约金过高的时候,他通过抗辩的方式进行就可以了,没有必要对当事人那么苛刻。对当事人过于苛刻,其实无形对审判带来了很大的困难。我并没有说反对提出反诉程序,我是说在程序对实质工作不会产生影响的情况下,对程序采取稍微灵活一点的态度,是完全可行的。

    (四)人民法院能否主动依职权来调整违约金的数额。这在实务中也有不同的做法。有的法官认为绝对不行,因为114条第2款明确规定,要求当事人请求人民法院或者仲裁机构予以调整,而不是法院依职权调整,法院依职权来调整是没有法律依据的。相反的观点认为是可以的。对于这两种做法,我个人观点,要说法院完全不可以调整,恐怕过于武断。我认为主要是根据案情的需要,具体情况具体分析,对于那些违约金明显过高或过低,显失公平的,法院是可以以职权进行调整的。通过调研,我发现当事人在违约金的纠纷中,很少会争议违约金高或低的问题,主要的争议焦点是是否违约了。如果诉讼中争议焦点在于是不是违约,而法官认为违约金高或低的时候,法官应该行使示明权,可以询问违约方,是否认为违约金过高,在认定违约的同时,对违约金一并做出调整。为什么要这样做?因为一旦法院认定存在违约,这个案子基本已经定了,当事人事后再提出来违约金过高,就不能再框入双方争议的焦点中了,这样很可能会引起第二个诉讼,就是请求调整违约金数额的问题。这个诉讼其实是没有意义的,可以在第一个诉讼中一并解决。谈到程序问题,我想起在去年6月份和今年8月份,我去牡丹江法院,见到金桂兰法官,牡丹江法院的院长,很多律师,还有当事人都向我介绍他的事迹。听完他的事迹,我受到很大的触动,思考法官审理案件应当追求什么。金桂兰法官审理的大量案件里面很多是调解结案的,她所办理的2000多件案件,没有一个当事人不服或上访。她的行为很多情况下已经不是法官示明权的范围了。当事人去法院打官司的时候,点名让金桂兰法官来审理案件,当时我感觉金法官她不仅是一个法官,她已经具有了很高的人格魅力,不仅是让人民满意的法官,更是让人民信任的法官。因为满意不满意很难说,胜诉方满意,败诉方不一定满意,关键是能让双方都信服。她没有多么高的学历,但我感觉她的做法和审判的良好效果值得我们研究和反思。她办案不是在追求理论上绝对的公平,而是要追求案件处理的妥当性。真正的绝对的公平只在法哲学或者哲学里面,在实务中绝对的公平是很难做到的,关键是你是否处理妥当。金法官处理了一个案件,欠款是3万元钱,后来她通过调解,债权人说今天我看金法官的面子免去债务人一万块钱。这种情况下,如果绝对公平的话,一分钱都不能欠。八十年代中期以后,人民法院系统进行了民事审判方式改革之后,特别是发达的地区,由以前那种重实体轻程序,转变为重程序轻实体,很多高校毕业生或者学历很高的法官们,在办案的时候就是严格按照最高法院证据规则来办案。法官完全处于中立地位,实行当事人主义,彻底摒弃以前我们所批判的职权主义,理由是我们应赋予程序应有的地位。程序是有独立价值的,我认为重实体轻程序确实是有问题的,但是现在这种过于注重程序,而忘记了应当追求什么的时候,反而还不如过去的重实体轻程序了。如前几年我审理过的一个案子,是关于锅炉的购销合同纠纷。争议的焦点是诉讼时效。案情是这样的,北京的一家企业和内蒙古的一家企业买卖锅炉。锅炉不是普通的商品,以前是属于计划商品,后来国家给予指导。双方合同中约定,当国家对锅炉指导价格制定出来的时候,按照国家指导价来结算价款。国家指导价出来之后,双方结算,内蒙这方还欠北京一方2700多万元。北京那方就不断的要欠款,内蒙一方一直不给。这个案子里面有四个焦点问题,其中关键的一个问题就是诉讼时效。内蒙方说已经过诉讼时效了,北京这方主张还未过诉讼时效,提出的证据是北京到到呼和浩特的车票,一共有七张,还有住宿的单子,另外还向内蒙一方发了两个催收函,但不是通过特快专递发的,内蒙说函没有收到。这个催收函基本上就没有证明力了,现在所谓的证据就是那几张车票。内蒙高院一审时说诉讼时效过了,因为车船票不能证明你到这里来是向他主张权利,另外还说认哪一张很困难,所以他们认为诉讼时效已经过了。北京方不服就上诉到最高院,这个案子由我承办。当时在办这个案子时,也是非常困难的,之所以难就是因为如何来对待我国目前诉讼时效现状的问题。我们不能说内蒙高院真是判错了,但是的的确确,如果认定没有过诉讼时效确实存在一定的风险。这是一个证据规则的问题,也是一个如何来分配举证责任的问题。根据车船票你就认为他主张过权利,很多法院是不敢判的。接手这个案子后,我们开了两次庭,至少合议庭三个成员都认为他主张过权利,但是怎么来认定这几张车票确实很困难。如果认了三月份的,诉讼时效就过了,如果认了十月份的,他的诉讼时效就没有过。虽然在自由心证上我们认为他主张了权利,但是在证据上真的很难认,证明力太弱,所以初步确定维持原判。这个案子我心里总是感觉不是很妥当,心里没有底,就将这个案子先放一放,后来放了二、三个月。教师节的时候,我去拜望梁彗星老师,他给我讲了物权法的起草情况,然后我趁机讨教了这个问题,我就问这种车船票怎么认定?梁老师说你们最高院民事证据规则,的确出台的很及时,但是也过于超前,中国太大了,很多商事的案件,都是大公司之间的,用这个规则还行。但是很多人都不知道什么是举证时限,适用这个规则,人家肯定不能理解,认为你判的不行。我经过梁老师的指点,对证据规则有了新的认识。证据规则就是基于司法成本而形成的,既能够满足社会对司法审判的需要,同时还能使人民法院不会投入更多的司法成本,而影响社会经济的交流。同时它也是一个工具,是来帮助我们确定、认识法律事实的。我们不可能100%的接近一个客观事实。一个人亲眼看见的东西也不一定是真的,何况是通过传来的。在这种情况下,不可能100%的接近,只能通过规则,规则是我们接近客观事实的依据。但我们不能让工具束缚住,法官要综合的灵活的运用证据规则,灵活并不是随意,而是说要始终保证我们要追求实体公正。特别有一点,就是法官自由心证,很多的学者认为中国的法官不应该有自由心证,因为中国法官自由裁量权过大,这时候你还要让他有自由心证,这个案子将来可能还有很多不公正。我觉得任何一个当法官的人,虽然他之前没有受过高的思维训练,但是他在法院工作这么多年,肯定受到很大的熏陶,心中还是有一杆秤的,必定对这职业的公正,始终保持着神圣的感觉。我觉得当他看到一个案件时,他会形成一个自由心证的,只不过他是否会按自由心证去做是另外一件事。以我前面说的案子为例,如果证据规则是死的,那么解释证据规则应该是活的。当我们看很多西方的民事证据或者证明原则,我们会发现,举证责任这个问题是非常复杂的,能否把举证责任运用好,是衡量一个法官,特别是民事法官庭审能力和裁判能力的一个重要指标。我在这个案子里面与合议庭成员第二次合议,我的一个观点是,既然我们形成一个自由心证,我们只看到了北京的举证,内蒙那方仅仅是简单的抗辩,说对方不能证明他来找过我,他的举证责任体现在哪里?我觉得关键是忽略了这点,内蒙这一方就应举证北京方没有来找过他。如果他能证明北京在呼和浩特除了这个客户外还有其他客户,那么北京方证据的证明力就非常弱了,如果不能证明的话,我就推定北京这家企业是来找你,人家总经理、项目经理、财物科长,一年七次到呼和浩特干什么去了?而且与你们之间有这么大的标的额的交往,正常判断也是向你要钱的,我认为推定他是向内蒙这一方要钱去了,除非你有相反的证据。再者,一个企业2700万元不要的话,是违背常理的,这个纠纷发生在2004年,我们知道1999年10月1日合同法颁行,从新合同法到2004年已经是5年了。在计划经济时,很多国有企业都是从左兜拆右兜,反正都是国有资产。在市场经济时就不这样了,到2004年时哪个企业对2700万的资产会不要啊?我觉得要是正常的,不要倒是意外的,因为这不符合企业的交易常理。特别是还有一个事实,十月份北京一方向内蒙催收后,内蒙是一个大的集团,他在集团内部发了一个通知,说那个差价款,我们所有的下属公司都不要给了,这是一个内部通知,但这个内部通知也被对方通过某种途径获得举到法庭上来了。结合这些情况,我们综合考虑认为,本案的诉讼时效没有经过,他主张权利了,具体说认哪张车票,我们认为从一月份到十月份的每张车票都要认,每张车票都引起了诉讼时效的中断,所以这个案子的诉讼时效在不断地中断,最后我们把内蒙高院的案子给改了,认为诉讼时效没有经过,内蒙应该向北京支付2700万及相应的利息,改完之后,内蒙那方也没有提出申诉。现在为什么很多当事人都爱打诉讼时效的官司,明明欠人家的钱,但却说时效过了。我觉得法官在认定证据时,除非感觉出他是在恶意地拖延举证,否则双方都在积极地搜集证据举证时,如果有一方,特别那些不是大企业的,落后地区的我们的一些普通百姓,他对这方面没有那么强的意识,而且他也努力举证了,只是过了一天你就说不用了,是不合适的。而恰恰这个证据如果被采用了,案件事实马上就颠倒过来了时,如果不用,我认为是过于机械的。所以我个人的看法是在运用证据规则时,如果举证方不是恶意的拖延举证,我觉得可以灵活宽松地使用证据规则。这样才能更好地通过司法来维护我们诚信的环境。

   (五)合同解除之后违约金条款还能不能适用的问题。这种情况,很多法官认为不能适用了。因为合同解除,就意味着权利义务消灭,违约金条款作为合同中的一个内容,自然也就消灭了,不能适用了。我认为不能这么看,因为违约金条款完全可以作为合同之外的单独条款来对待,如果把它放在合同之内,也是《合同法》第98条所说的清理和结算条款,就是在将来违约造成损失之后,如何对损失来进行结算,多退少补等等。所以按《合同法》第98条的规定,合同终止,权利义务消灭之后,这个清理结算条款仍然继续有效。即使合同解除了,也应该继续适用这个条款来解决他们的事后赔偿、损失等问题。

 二、关于可得利益损失的计算和认定问题

    关于可得利益损失,《合同法》颁行之前,《涉外经济合同法》第十条及《技术合同法》第十七条都做了规定,新合同法第一百一十三条第一款同样也做了规定。第一百一十三条第一款规定,当事人不履行合同或者履行合同不符合合同约定造成损失的,损害赔偿额相当于因违约造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益。合同履行后可以获得的利益就是可得利益。《合同法》所规定的可得利益损失其实是有操作性的,只不过是我们没有把合同法和民法原理共同结合起来认定。实践中很多法官遇到赔偿可得利益损失的请求,基本是回避掉了,根本就不判。为什么不判?因为不知道怎么判。即使判,为什么这么判?计算公式怎么出来的?根据什么规则判的?很多法官也说不上来。可得利益损失的确过于抽象,在表面上看它的操作性很弱,但经过研究,我认为可得利益损失是可以被比较精确计算出来的,而且是有相关的计算规则和计算公式的。如果可得利益损失不能被精确确定的话,就不要判,如果能被精确的话,就要判。就这个专题我想分解为以下三个方面来进行讲解:

    (一)何谓可得利益损失?这是解决问题的前提。实践中的可得利益损失大致分为三类:第一类是生产利润损失,第二类是经营利润损失,第三类是转售利润损失。所谓的生产利润损失主要是与买卖合同有关,比如购买原材料,购买机械设备等。如果棉花供应商没有把棉花及时提供给生产加工企业,造成生产的延误,当然就产生利润损失,这个纯利润损失就是可得利益损失。如果这个企业的财务制度比较规范,那就根据违约方的违约时间和利润的可比率就可以计算出来有多大的纯利润损失,这就是可得利益损失。第二类就是经营利润损失,它通常与承包、租赁等有联系。比如甲有一仓库闲着,就租给了乙,乙就用它来经营,甲和乙签了两年的合同,第一年履行的很顺利,第二年甲不干了说要毁约,乙说他有可得利益损失,那么可得利益损失如何判?第一年获得多大的纯利益,第二年不让人家用了,就可以比照第一年来认定。第三类是转售利润损失,它通常来说是与商贸公司有关的,就是以前我们所说的倒买倒卖。如一家商贸公司从上家购货卖给下家获得一个价差,这个价差其实就是可得利益损失。

    (二)实践中是如何来判令可得利益损失的?经过梳理我认为有三个规则:

    一是可预见规则。虽然应该赔偿可得利益损失,但是不能超过违约方在缔约时所能预见到的因为违约所造成的损失。这个但书就是可预见性规则法律上的规定。根据这个规则,就把不可预见性的损失一刀削掉了。这就又提出了另一个问题。可预见损失怎么预见?预见什么?标准是什么?具体如何来计算和衡量?我认为把握这个规则时有三个点需要注意:第一个点是要有预见的时间点。这是法律明确规定的,是违约方在缔约时能够预见到的所造成的损失,而不是说违约发生了,损失造成了,比如事后发现造成了1000万的损失,就按1000万来认定,是不行的。如果缔约时只预见到了100万,那就得按100万来认定。违约方在缔约时能预见到的,就是运用这个规则的一个点。第二个点就是要他预见到什么。这一块在学界中是有不同看法的。有的学者认为只要他能预见到损失的类型就可以。损失的类型不外乎两类,一个是财产损失,一个是人身损失,合同中不可能有人身损害,只能有财产损失。另一种观点认为不仅要预见到损失的类型,还要预见到相应的数额。这两种观点,我还是倾向于第二种观点,不仅仅预见到类型,还要有具体数额,预见的数额是不是精准,并不重要,关键是要提出一个数。第三点是要有一个合理的标准。我认为合理预见应该有两个标准,一个是合理标准,一个是审判标准。所谓合理标准就是说,只要违约方是一个正常人能够预见到的,就推定他应该预见到,这是一个最基本的标准。另外还有一个标准要考虑,就是违约方对受害方,也就是对非违约方身份识别的问题。下面举一个例子说明这个问题。北京的一个棉服加工厂,与新疆棉花生产基地签订棉花买卖合同,在合同文本上,双方都盖章了。如果新疆那方违约了,说棉花涨价不卖给北京方了,给北京一方造成了损失,其中有可得利益损失,北京一方就可以主张可得利益损失了。新疆那方要不想赔偿损失的话,要首先预见到北京是什么类型的损失。因为合同章上是一个棉服加工厂,新疆这方违约,他缔约时能预见到,如果他不把棉花给北京方,北京这方肯定会受到生产利润的损失,所以说身份是很重要的。如果北京一方没有进行棉服生产,把棉花给倒卖了,卖给另外一家了,而且说是一万五买进来,一万七卖出去的,现在你不给我棉花,我拿不到差价,人家还追究我的违约责任,所以北京方要向新疆方主张转售利润损失。这样做行不行?我认为是不行的。因为新疆一方在缔约时不可能预见到北京一方买棉花是倒卖,北京方是一个加工企业不是一个商贸企业,所以北京一方的身份就对损失的预见产生决定性作用。同样,比如说一个经营电子游戏的网吧,网吧里有三百台电脑,是从某电脑公司买来的。其中有100台坏了,坏了后就要求电脑公司来维修,说好半个月把100台电脑维修好,后来电脑公司晚了一个月才修完。网吧属于经营企业,它要主张损失,电脑公司这方能预见到的,是经营损失,如果有可得利润也是经营利润。后来实际纠纷发生时,网吧把电脑卖了,因为电脑公司没有及时修好电脑,转售利润也没有得到。如果要求赔偿转售利润损失,那法院也不应该支持,因为电脑公司在修电脑的时候,没有预见到网吧的电脑是卖的,因为网吧只能经营赚钱。在适用可预见标准时,合理的标准和身份的识别标准是非常重要的,这两个标准结合在一起,才能比较准确地适用可预见规则。

    二是减损规则。所谓减损规则,就是《合同法》第119条所规定的防止损失扩大规则。这条规定说,如果一方违约之后,另一方要采取适当的措施减少损失的扩大,如果没有采取适当的措施,导致损失扩大的,对扩大的损失,人民法院不予以支持。这个规则里很重要的是如何来衡量非违约方采取的措施是否妥当。我认为至少有几个因素来考量,第一个是采取防止损失扩大的措施时,要考虑成本的费用,这是一个很重要的因素。就拿刚才新疆和北京两方棉花购销的案子来说,假如北京这方不是加工企业,是商贸企业,他和下家签订合同了,新疆方不给棉花就会导致北京方的转售可得利益损失。他就找另外一家生产棉花的生产基地买,北京方从新疆方买棉花是一万五,新疆违约后北京再去买时,棉花涨价了,要花一万九才买来,而转售时才卖一万七。象这种情况,这种防止损失扩大的措施成本太高,如果违约方说你可以去再买,当时他买没有那个价格,只有很高的价格,成本太高了,这种情况下,北京一方没有花高价去买棉花来弥补损失,就不应该说人为地造成损失扩大,在费用太高的情况下,他没有采取措施就不能认为不合理,这个成本费用是一个要考虑的因素。第二个要考虑非违约方当时能不能采取一些合理措施。在判断他如何采取合理措施防止损失扩大时,关键是看非违约方当时是不是尽心尽力了,如果他尽心尽力了,采取了一些措施还导致了损失扩大的话,我觉得违约方对于扩大的损失也要给予赔偿。

    三是损益相抵规则。这点合同法上没有规定,但可从民法理论推导出来。就是违约方违约,给另一方造成了损失,但是违约使对方获得了收益,应当把收益刨除出去。通常说违约只会造成损失,怎么会有收益呢?其实是存在的,很多合同中就有收益的情况。我们还拿新疆和北京两家企业买卖棉花的例子来说,如果北京一方是一家经营企业,要买对方的棉花,需要交经营税,新疆一方若没有给北京一方供应棉花,北京一方没有经营就不用交经营税了,北京一方就不能主张交纳经营税的有关费用。而且若对方违约导致了货物毁损,货物的残余物还是有价值的,残余物的价值也是收益,就应当从损失中扣除。

    根据以上三个规则,会得出相对来说比较具体的计算公式:可得利益赔偿等于受害方主张的可得利益损失减去不可以预见的损失再减去人为扩大的损失再减去因为违约所获得的收益,最后减去在经营时所付出的必要的成本。还有一个问题,就是具体操作中举证责任如何来分配呢?我认为不可预见的损失应该由违约方来举证;人为扩大的损失也应该由违约方证明;因违约造成受害方获得了收益,应该由违约方来主张;必要成本要由受害方来举证,因为只有受害方才知道有哪些成本。不敢说公式是完全对的,但必竟是一个尝试,希望在审理可得利益损失时对大家有所帮助。

    (三)可得利益的除外情形。至少有三种情形:第一种情形是合同法第113条第2款,在欺诈的情况下不赔偿可得利益损失。因为合同法明确规定经营者对消费者提供商品存在欺诈的情况下,要适用消费者权益保护法,而不适用合同法上的可得利益损失。第二种是造成人身损害、死亡的情况下不能适用可得利益损失。合同主要是财产关系,当你履行合同给对方造成人身损害,已不是合同问题而是侵权,应该适用侵权法来解决,这不是合同法所要解决的问题。第三种是当双方在合同中事先约定了损失的计算方法时,不能适用可得利益损失。之所以这么说是因为可得利益损失计算方法约定之后,按方法得出损失是大是小不重要,重要是你们立约时就已经预见到了那个数额,数额不一定精确,但是也要按照你们事先预见的数额来赔偿。比如根据公司计算到可得利益损失100万,后来实际发生1000万,法院只能判100万,不能判1000万,因为那是你立约时所预见到的。

    三、关于表见代理的构成和司法认定问题

    合同法第49条规定了表见代理制度,如果行为人没有代理权或超越代理权,或代理权终止后仍然以被代理人的名义和相对人交易,相对人有理由相信他有代理权,就认定这个代理是有效的。在具体介绍表见代理的构成之前,我想应该明确一个问题:表见代理解决的是什么?它的价值衡量的是什么?这是我们审理表见代理纠纷案件时应该把握的东西,因为它直接决定了表见代理是一个例外还是一个原则。实践中很多法官审理过表见代理案件,经常会判表见代理是成立的。相反,最高法院民二庭新合同法颁行后还没有遇到表见代理被认定的情形。为什么会出现这样的反差呢?我认为对表见代理制度本身有价值权衡的把握问题。在民事法律关系中权利通常处于交叉状态,很多情况下权利是冲突的。冲突权利的解决方式有很多,通常是都给保护了,也有很多情况是水火不容的,你只能保护一个,然后牺牲另外一个。在表见代理制度中就属于这种情形,就是交易安全和所有人的安全有冲突。在表见代理里面,一定条件下在相对人有充分的理由相信无权代理人有代理权的情况下,就把无权代理当作有权代理来对待。这个情况要牺牲真正权利人的利益保护相对人的利益,这个就是价值权衡。价值权衡并不是无权代理时就要保护相对人的利益,保护交易安全。下面我还是用具体的一个案子来说进行说明:1997年6月,中外合资企业东方公司开发了一个小区,开发到一半没有资金了,就想把小区和土地使用权转让给合利公司。在与合利公司签订合同时,约定由合利公司继续把小区开发完,同时土地使用权一并转让给合利公司,为了便于过户,东方公司把公章给了合利公司。合利公司在拿到公章后并没有继续开发小区,而是拿着这套手续以东方公司的名义到中国银行办理了3000万的贷款,并以小区的土地使用权做了抵押。这笔钱贷出来没有进行后期建设而是还了他自己的债务,并把剩余的500万还了自己欠中国银行贷款的利息。贷款到期后还不上欠款,中国银行就起诉东方公司,要求东方公司承担责任。东方公司接到诉状后,主张并没有授权合利公司去银行抵押贷款。中国银行主张合同上有东方公司的章,他项权证上也是该公司的章,即使没授权,也构成了表见代理。这个案子发生在2000年,是新合同法颁布之后,适用新合同法第49条。本案是否构成表见代理?我当时认为不构成表见代理,但是合议庭其他两位法官认为构成表见代理,他们认为合同、证都是东方公司的章,任何一个人都会相信是代理东方公司的,此外,经济合同法相关解释第一条就明确规定,合同上盖谁的章谁就要承担责任。我的观点是这仅是一个客观要件,我们一定要注意到新合同法和旧合同法在表见代理上发生了变化,就是新合同法上加了一个主观条件。在最高院经济合同解答中只强调客观条件,用谁的章谁就要承担责任。新合同法却不一样,增加了主观条件,相对人有理由相信你有代理权,相对人必须是善意且无过失。不能说盖章就有效,如果银行不是善意的,有重大过失,即使东方公司盖了章也不能向其主张权利。问题的焦点是,你凭什么说相对人有理由相信?从字面上是看不出来的,表见代理必须要衡量相对人的主观状态,有没有过失,是不是善意。相对人有理由认为有代理权,为什么要解释为相对人是善意的且无过失呢?后来就向参与合同法起草的专家学者发出了征求意见函,反馈回来的一个观点说相对人有理由相信行为人有代理权,就是指主观一个状态,就是说相对人善意且无过失。后来就采纳了专家的意见,认为客观条件具备,主观条件不具备,认定不能构成表见代理。为什么主观条件不具备呢?中国银行在这个案件里,非善意重大过失体现在哪里呢?中国银行至少有三个过失:第一,在签订贷款合同的时候,借款方东方公司盖了章,东方公司是一个中外合资企业,案件审理的事实已经查明,东方公司是第一次向中国银行进行贷款。按照贷款通则的规定,中外合资企业首次大额贷款,经营机构银行必须要对它进行审查,审查它上一年度的财务报告,同时必须要审查这个申请贷款是否经过董事会的同意。中国银行都没审查这些东西,这是一个比较大的过失。为什么说这是一个比较大的过失呢?因为贷款通则是对所有的金融机构特别是银行金融机构一个最基本的要求。特别是国有的银行,出于对国有资产负责,必须要尽到最基本的义务。行政规章明确规定要求做都没去做,难道还没有过失吗?第二,本案中还有一个抵押合同,就是土地使用权抵押合同。土地使用权抵押也是合利公司为东方公司代理,案件事实查明,合利公司在以东方公司的名义向中国银行贷款抵押时出示了土地使用权转让协议。中国银行在看到这个转让协议的时候应该注意到土地使用权已经转让给合利公司了,至少是在转让的过程中,那么谁是土地使用权人?可能是东方公司,也可能是合利公司。只能是一个,如果是东方公司的话,那么东方公司为什么不到银行来办理抵押?如果是合利公司,已经转让完毕了,那么合利公司为什么要以东方公司的名义来办理抵押,以自己的名义办理抵押担保不就可以了?所以说,这里面存在一定的疑问,银行竟然不去核实,那么能说银行没有过失吗?第三,3000万元已有500万元是还了合利公司的一个关联公司欠中国银行的一笔贷款的利息。银行给东方公司的贷款,合利公司拿了其中的500万元还了合利公司欠银行的一笔贷款的利息,我不敢说他们之间有恶意串通之嫌,但至少是很难说清楚的一个问题。这一点我在判决里面略有表述,至少是人民银行有规定,不允许用贷款来还贷款的利息。这三点中两个违反了人民银行的规定,也就是说银行作为经营机构,没有尽到进一步勤勉谨慎地审查义务,这个时候就有重大过失。本案中既然中国银行有这三点过失,那么怎么能够构成表见代理呢?既然表见代理不构成,我们就把它怀疑为是无权代理,无权代理自然就是东方公司不向中国银行承担责任,因为他们没有合同。既然无权代理,那么合同就是合利公司和中国银行之间签定的合同,所以合利公司应该还钱,东方公司不应该还钱。但是有一个问题是不能回避的,就是东方公司对中国银行这笔贷款的损失究竟有没有过错?要回答这个问题关键是看东方公司和中国银行之间到底是一种什么关系。《合同法》第48、49条,还有《民法通则》第64条第一款和第四款都表明表见代理法律关系中有两个关系:一是合同关系,一个是侵权关系。通常是合同关系,在本人默认的情况下,自然就在本人和相对人之间形成了一个合同关系;在相对人和代理人恶意串通来损害本人利益的时候,就形成一个侵权关系。那么就可以得出一个结论:在代理行为中其实是可能存在两种关系:一个是契约关系,一个是侵权关系。那么在表见代理不成立的情况下,东方公司和中国银行之间是一个什么关系?我们首先应该否定是一个合同关系,那么只能是成为一个侵权关系。侵权关系的前提是东方公司有没有过错,但这并不是本案审查的范畴,因为银行没有告东方公司侵权,我们只是审表见代理。东方公司的过错与中国银行的损失之间的关系本案并不审查,所以我留了一个救济的途径,在判决的时候加了一段,至于东方公司有没有过错,他对中国银行损失之间有没有一个因果关系,这属于侵权行为的范畴,中国银行可以就此问题另案起诉,然后就维持了原判。后来中国银行到安徽高院又告东方公司,安徽高院审查认为东方公司在把合同书、公章这套手续给合利公司这个问题上是有过失的,就判了由东方公司向中国银行承担一部分损害赔偿。这个案子通过两个纠纷,一个契约纠纷,一个侵权纠纷就给解决了。

    总之,在表见代理构成和认定问题上,我个人认为新合同法中表见代理制度和旧合同法的区别就是增加了一个条件,就是主观要件,必须要求相对人善意且无过失。第二、表见代理这个制度非常严格,它只是正常交易的例外,而不能够轻易地被认定成立。如果表见代理不断地被认定,把无权代理当做一个个有权代理来对待的话,我们发现将会扰乱整个社会秩序,人人都会自危,我的东西不能放在别人的地方,否则要么就给无权处分了,要么就给我无权代理了。这样真正的权利人永远处于一个不安状态,这并不是正常的社会经济生活秩序所期待的结果。

 

 

 

 
 
 
[2016-06-17]
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